De Europese Verordening inzake Overheidsopdrachten: And now for something completely different?

Het was lang verwacht, door sommigen gehoopt en door anderen gevreesd, maar gisteren lanceerde de Europese Commissie haar voorstel voor een verordening tot herziening van het EU-kader inzake overheidsopdrachten. Het voorstel moet de Europese regels inzake overheidsopdrachten vereenvoudigen en de digitalisering stimuleren. Het moet aanbesteders helpen bij de betere integratie van milieu-, sociale, innovatie-, veiligheidsoverwegingen in aanbestedingsprocedures, en de deelname van kleine(re) ondernemingen aan deze procedures vergroten.

In een vorige blog lichtten we, op basis van de eerder gelekte documentatie, een aantal opmerkelijke passages kort toe. Nu het officiële voorstel is gelanceerd, zetten we er onze tanden ten gronde in. Daarbij gaan we niet voor de hele boterham – die is met 200 bladzijden net iets te omvangrijk. We pikken er ditmaal drie opvallende wijzigingen uit.

Naarmate de Europese werkzaamheden vorderen en de tekst zijn definitieve vorm krijgt, vullen we de lijst verder aan, zodat u nog voor de finale goedkeuring klaar bent voor een nieuw tijdperk, dat van de European Regulation on Public Contracts and Concessions.

1. The Electronic Eligibility Service vervangt het UEA

Zoek geen nadere omschrijving van het ESPD (of UEA) tussen de definities in artikel 6. Het UEA sterft weldra zijn stille dood. In de plaats daarvan komen ‘the digital business credential tool’ en het ‘eligibility profile’.

Ondernemers zullen voortaan gebruik maken van een nieuwe digitale tool voor bedrijfsgegevens. Indien een ondernemer geen toegang heeft tot die tool of indien het relevante bewijsmateriaal niet via die tool beschikbaar is, zal de ondernemer via de elektronische dienst voor geschiktheid moeten verklaren dat hij voldoet aan de vereisten inzake uitsluitingsgronden en selectiecriteria en dat hij in staat zou zijn het vereiste bewijsmateriaal over te leggen.

Lidstaten zullen er uiterlijk op 15 juni 2029 voor moeten zorgen dat de digitale tool voor bedrijfsgegevens kosteloos toegang heeft tot de nationale databanken waarin definitieve rechterlijke uitspraken zijn opgenomen, tot de informatie uit nationale beroeps- of handelsregisters, tot het bewijsmateriaal betreffende faillissementen of de naleving van socialezekerheidsbijdragen.

Daarnaast, en daarmee samenhangend, komt er dus een elektronische dienst voor geschiktheid. Die moet mede mogelijk maken dat aanbesteders voor elke overheidsopdrachtprocedure de toepasselijke uitsluitingsgronden, selectiecriteria en oorsprongsvereisten kunnen specificeren. Ondernemers creëren in deze elektronische geschiktheidsdienst dan een geschiktheidsprofiel dat overeenkomt met de overheidsopdrachtprocedure waaraan zij wensen deel te nemen. Met behulp van het geschiktheidsprofiel kunnen aanbestedende diensten via de digitale tool voor bedrijfsgegevens nagaan of de ondernemer aan de gevraagde vereisten voldoet.

Ons doet dit alles denken aan een mix van het geïntegreerde UEA en het Belgische Telemarc; een geautomatiseerde verificatie van alle Europese strafregisters en belastingdatabanken, die moet toelaten tal van uitsluitingsgronden en selectiecriteria vlot en ten gronde te controleren. Nobel is het zeker, complex evenzeer…

2. De uitsluitingsgronden herbekeken

Punt 1 liet het al vermoeden: ook in de nieuwe verordening blijven de uitsluitingsgronden bestaan. Het onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden blijft eveneens aanwezig.

Niettemin zijn er een aantal opvallende wijzigingen.

• Zo is er voor wat betreft de verplichte uitsluitingsgronden geen sprake meer van corrigerende maatregelen of self-cleaning measures. Aanbestedende overheden zullen voortaan een ondernemer, met inbegrip van individuele leden van een combinatie van ondernemers, van deelname aan een aanbestedingsprocedure moeten uitsluiten, wanneer die ondernemer, of een persoon die ‘een sleutelrol’ vervult in de werking van de rechtspersoon, het voorwerp is geweest van een definitieve rechterlijke veroordeling voor een van strafbare feiten opgesomd in artikel 25 van de verordening.
  
  Aanbestedende overheden kunnen enkel nog in uitzonderlijke gevallen besluiten af te wijken van de verplichte uitsluiting, namelijk om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de volksgezondheid of het milieu. Die laatste exceptie bestond echter al; ze was zelfs iets soepeler, in die zin dat enkel verwezen werd naar de dwingende redenen van algemeen belang, zonder nadere omschrijving of beperking ervan…

• De bovenvermelde persoon met een sleutelrol in de werking van een rechtspersoon wordt nader omschreven. Het is een persoon die binnen de rechtspersoon een leidinggevende positie bekleedt op basis van een van de volgende bevoegdheden:
  
  (a) een vertegenwoordigingsbevoegdheid van de rechtspersoon;
  (b) een bevoegdheid om namens de rechtspersoon beslissingen te nemen;
  (c) een bevoegdheid om binnen de rechtspersoon toezicht uit te oefenen.
  
  Waar momenteel gesproken wordt over de “persoon die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de kandidaat of inschrijver, of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft”, lijkt de nieuwe verordening iets nauwkeuriger op te lijsten wie met betrekking tot de verplichte uitsluitingsgronden in beeld komt.

• Waar artikel 57 van de Richtlijn Klassieke Sectoren een aanbestedende dienst nog toelaat een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uit te sluiten wanneer een belangenconflict in de zin van artikel 24 niet effectief kon worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen, bevat artikel 26 van de nieuwe verordening geen gelijkluidende bepaling inzake belangenconflicten. Maar opgelet: aanbestedende overheden zullen nog steeds de passende maatregelen moeten nemen om belangenconflicten die zich voordoen bij het voeren van aanbestedingsprocedures daadwerkelijk te voorkomen, te identificeren en te verhelpen. Wanneer belangenconflicten niet op doeltreffende wijze met andere middelen kunnen worden verholpen, wordt de betrokken ondernemer pas van de procedure uitgesloten nadat hem de gelegenheid is geboden aan te tonen dat de vermoedelijke situatie van belangenconflict de mededinging niet verstoort. Dat principe, dat nu staat vermeld in artikel 52 van de wet inzake overheidsopdrachten, blijft bestaan. De nieuwe verordening herneemt het belangenconflict echter niet bij de facultatieve uitsluitingsgronden.

• Nieuw in de lijst met facultatieve uitsluitingsgronden is de mogelijkheid om aan te tonen, met alle passende middelen, dat een ondernemer niet over voldoende betrouwbaarheid beschikt om risico’s voor de zekerheid- en openbare veiligheidsbelangen van de Unie of van één of meer lidstaten uit te sluiten. Daarmee benadrukt de verordening de toegenomen focus op veiligheid – recente berichten over buitenlands spionage en aanwezigheid van kwaadaardige functionaliteiten in legitiem ogende software zijn daar allicht niet vreemd aan…

• Ook nieuw is de mogelijkheid om een ondernemer uit te sluiten als die in de drie jaar voorafgaand aan de overheidsopdrachtprocedure heeft geprofiteerd van niet-Europese subsidies die de interne markt verstoren. Waar de regels inzake staatssteun focussen op een vertekening van de mededinging door steun geboden door Europese lidstaten, poogt de Foreign Subsidies Regulation uit 2022 te voorkomen dat subsidies van niet-EU-landen de mededinging op de interne markt verstoren, onder meer doordat zij ondernemingen een ongerechtvaardigd voordeel bij overheidsopdrachten kunnen verschaffen. De Foreign Subsidies Regulation wordt, met deze verwijzing, geïntegreerd in de nieuwe verordening inzake overheidsopdrachten.

3. Facultatieve selectiecriteria

Naast de facultatieve uitsluitingsgronden, krijgen ook de selectiecriteria een eerder facultatief karakter.

De twee nieuwe hoofdprocedures, die beide kunnen worden toegepast met of zonder onderhandelingen, kunnen voortaan voorzien worden van selectiecriteria. Verplicht is dat dus niet. Bovendien worden de mogelijke selectiecriteria sterker beperkt.

• Zo mag slechts worden gepeild naar eerdere ervaring in de publieke sector voor zover dit strikt wordt gerechtvaardigd door de complexiteit van de opdracht of de aard van het betrokken voorwerp. Eerder stelden wij al vast dat het peilen naar referenties verre van evident is. Het is voor eerder opgedane ervaring niet altijd eenvoudig vast te stellen wie er zich op kan beroepen; de onderneming zelf of de werknemer die de opdracht in de feiten heeft uitgevoerd. Nu wordt ook het peilen naar ervaring in de publieke sector niet vanzelfsprekend. Onterecht lijkt ons dit niet; voor diverse de opdrachten lijkt het van ondergeschikt belang te weten of de contractpartij aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen was of niet…

• Ook de omzetvereiste wordt aangescherpt. Tot op heden mag, overeenkomstig artikel 67 KB Plaatsing Klassieke Sectoren, de geëiste jaarlijkse minimumomzet die van ondernemers kan worden geëist, maximaal tweemaal de geraamde waarde van de opdracht omvatten. De minimumomzetten die in de toekomst mogen worden gevraagd, zullen niet meer hoger mogen zijn dan 50 % van de geraamde jaarlijkse waarde van de opdracht, behalve in gemotiveerde gevallen, bijvoorbeeld wanneer sprake is van bijzondere risico’s die verbonden zijn aan de aard van de werken, diensten of leveringen.

Een eerste blik, die focust op elementen van selectie en uitsluiting, maakt duidelijk dat deze verordening something completely different aankondigt. Sommige passages lijken nog enigszins op de bestaande regelgeving, andere concepten en begrippen zijn totaal nieuw. De kennismaking ermee vraagt tijd, en die is er. De nieuwe verordening is nog niet goedgekeurd, en wordt bovendien maar effectief van kracht twee jaar na de bekendmaking ervan. Tot die tijd doen we het nog met onze bestaande wetgeving en achterliggende richtlijnen.

Yannick Ottoy & Stijn Maeyaert

P.S. Benieuwd naar meer? Volg zeker onze blogs, waarbij we punctueel nieuwe begrippen en concepten zullen uitwerken.